來源丨對賭實務（微信號：duidushiwu）

作者丨王閭詩 靜靜子

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引言

A股上市公司近年來的對賭并購頻頻“爆雷”，并購標的的業(yè)績承諾兌現(xiàn)比例大幅縮水，甚至不乏財務造假、業(yè)績注水。對賭中的財務造假，相關責任人一旦涉刑，首當其沖就是合同詐騙罪。

2021剛開年，被宜通世紀并購的倍泰健康就被判了合同詐騙。但我們在富臨運業(yè)并購兆益科技的案件中，卻看到了不同的結果。結合對賭并購的特點，如何判斷對賭中的財務造假是否構成合同詐騙犯罪，是否存在不被認定有罪的可能，請往下讀。

01  對賭中的財務造假，與最高無期徒刑的合同詐騙罪

2021年元旦假期剛過，宜通世紀（SZ.300310）就發(fā)布了一條震撼市場的公告：因在對賭并購中大肆財務造假，倍泰健康原法人方炎林被法院以合同詐騙罪判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。這場10億元的對賭并購，終以并購標的實控人的鋃鐺入獄畫上句號。

案情時間軸

在這樁并購中，宜通世紀可謂是“冤大頭”：

1. 重金10億元，買來的不是利潤，卻是累計虧損2.96億元的負資產；

2. 公司股價從2016年10月并購時16元的高點，一路下滑，2018年7月刑事立案時只剩5元，跌去近七成；

3. 為及時止損，宜通世紀將倍泰健康以1.7億元賣給紓困基金。而當時的倍泰健康凈資產是負1.4億元，另有約1.8億元的訴訟或賠償金。留給紓困基金的辦法也是不多了。

多家上市公司并購標的被曝在對賭期內財務造假，相關人員涉嫌合同詐騙罪

2018年判決的香榭麗公司及其實控人葉玫等合同詐騙案，被稱為對賭涉刑第一案。此外，還有寧波動力并購年富供應鏈案、康尼機電并購龍昕科技案、超華科技并購深圳貝爾信案等十余起案件，都是因在對賭并購中財務造假，以合同詐騙罪為由被追究刑事責任。

粵傳媒（SZ.002181）：香榭麗公司及葉玫等人在與粵傳媒簽訂、履行購買資產協(xié)議及盈利預測補償協(xié)議[1]過程中，虛增利潤、隱瞞以公司資產為股東個人債務提供擔保的事實[2]，騙取粵傳媒現(xiàn)金、股份等并購對價共計4.5億元及后續(xù)增資4500萬元。后葉玫以合同詐騙罪，被判處有期徒刑十五年六個月。 

寧波東力（SZ.002164）：年富供應鏈實控人李文國及高管團隊，在與寧波東力簽訂并履行購買資產協(xié)議和業(yè)績補償協(xié)議[3]的過程中，隱瞞年富供應鏈實際經營情況，通過多家海外關聯(lián)企業(yè)，侵占寧波東力資金，與客戶串通，大肆財務造假，騙取寧波東力股份及現(xiàn)金對價21.6億元，騙取寧波東力增資款2億元，誘騙寧波東力為年富供應鏈擔保15億元，致使寧波東力遭受重大經濟損失[4]。后李文國以合同詐騙罪，被判處無期徒刑。 

康尼機電（SH.603111）：2017年9月，康尼機電購買龍昕科技100%股權。[5]2018年6月，康尼機電發(fā)現(xiàn)廖良茂在并購前即利用職務便利，擅自以龍昕科技名義對外大肆進行違規(guī)借款、擔保和存單質押，并惡意隱瞞相關事項，其所持康尼機電股份大部分被司法凍結。廖良茂以合同詐騙罪一審被判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。
 

在上述案件中，被并購標的實控人因在對賭中財務造假，被認定構成合同詐騙罪、被追究刑事責任。

回到文章的標題：在對賭并購中財務造假，一定構成合同詐騙罪嗎？

我們看到了一個不同的案例。

02
 

同樣是對賭中財務造假，這次檢察院決定不起訴

在富臨運業(yè)（SZ.002357）并購兆益科技案中，兆益科技實控人韓毅、李秀榮因涉嫌合同詐騙罪被公安機關刑事立案。案件偵查終結、移送檢察院后，檢察院卻認為不構成合同詐騙罪，并作出不起訴決定。
 

案情時間軸

據富臨運業(yè)發(fā)布的公告顯示，四川省綿陽市人民檢察院認為，韓毅、李秀榮雖有通過財務造假獲得更多利益的故意，卻沒有非法占有富臨運業(yè)股權轉讓款的主觀目的，因而不成立合同詐騙罪。

同樣是對賭并購中的財務造假，這次卻被檢察院認為不構成合同詐騙犯罪，做了不起訴的決定，這是為什么？

我們對這兩類行為在刑事評價中的關鍵因素對比如下：

我們發(fā)現(xiàn)，雖然上述公司在并購交易前都存在財務造假行為，也均未實現(xiàn)業(yè)績承諾，但唯獨兆益科技的韓毅、李秀榮沒有非法占有股權轉讓款的故意，這就直接否定了合同詐騙罪中“非法占有目的”這一關鍵要件的成立：

在倍泰健康、香榭麗公司等案中，行為人在對賭期內均存在非法占用公司資金、違規(guī)質押非法套取資金等行為，再結合其未積極履行合同的行為，以及最終對賭業(yè)績嚴重不達標的結果來看，其對于股權轉讓款具有明顯的非法占有目的，最終被認定構成合同詐騙罪。

在富臨運業(yè)與兆益科技的并購案中，韓毅雖然也實施了提供虛假報告等財務造假的行為，且兆益科技也未實現(xiàn)業(yè)績承諾目標，但韓毅等始終積極履行合同，檢察院認為其不具有非法占有目的，不成立合同詐騙罪。

雖然公告披露信息有限，但從此后富臨運業(yè)的行為可以看出，對于上市公司，這仍然是一件物有所值的并購，對于韓毅、李秀榮而言，談不上他們存在非法占有的主觀故意。事后，富臨運業(yè)繼續(xù)收購兆益科技剩余股份，直至全資控股。

公司董秘在回答記者的提問時也說，“糾紛對兆益科技或多或少產生了一定影響，它所在行業(yè)是向好的，他們做GPS監(jiān)控，與我們公司主業(yè)客運有很大關聯(lián)，收購就是看重了行業(yè)”。

03  對賭并購中的財務造假，是否存在非法占有目的，是區(qū)分合同詐騙與合同欺詐的關鍵

《刑法》第二百二十四條規(guī)定，合同詐騙罪，指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，采取虛構事實或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對方當事人的財物，數(shù)額較大的行為。

合同詐騙罪與合同欺詐有共同點：

1. 發(fā)生于合同簽訂、履行過程中；

2. 行為人客觀上具有一定的虛構事實或者隱瞞事實真相的欺騙行為；

3. 在履行合同的過程中，對合同所規(guī)定的義務不履行或不完全履行。

合同詐騙罪與合同欺詐的本質區(qū)別在于，行為人是否具有非法占有目的。

合同欺詐中的欺詐行為，是為了用于經營，借以創(chuàng)造履行能力而為欺詐行為，以誘使對方陷入認識錯誤并與其訂立合同，但不具有非法占有公私財物的目的，只希望通過實施欺詐行為獲取對方的一定經濟利益；而合同詐騙罪是以簽訂經濟合同為名，達到非法占有公私財物的目的。

在最高人民檢察院發(fā)布的指導案例——溫某某合同詐騙立案監(jiān)督案（檢例第91號）中，即強調“嚴格區(qū)分合同詐騙與民事違約行為的界限。注意審查涉案企業(yè)在簽訂、履行合同過程中是否具有虛構事實、隱瞞真相的行為，是否有刑法第二百二十四條規(guī)定的五種情形之一。

注重從合同項目真實性、標的物用途、有無實際履約行為、是否有逃匿和轉移資產的行為、資金去向、違約原因等方面，綜合認定是否具有詐騙的故意，避免片面關注行為結果而忽略主觀上是否具有非法占有的目的。對于簽訂合同時具有部分履約能力，其后完善履約能力并積極履約的，不能以合同詐騙罪追究刑事責任”。

最高人民檢察院2020年10月30日發(fā)布的“第二屆民營經濟法治建設峰會檢察機關服務民營經濟典型案例”中的案例一，也強調應注意防止客觀歸罪，避免片面關注行為結果而忽略主觀上是否具有非法占有目的，或者以造成損失后果代替對非法占有目的的認定。關于非法占有目的，可從有無實際履約行為、資金去向、以往交易履約情況等方面綜合認定。

在涉嫌合同詐騙的案件中，對于如何認定行為人的主觀目的，一般是結合行為人的客觀行為進行考察：

1. 行為人在簽訂合同時有無履行合同的能力；

2. 行為人在簽訂合同后有無履行合同的實際行動；

3. 行為人在違約以后是否愿意承擔違約責任；

4. 行為人未履行合同的原因。

具有下列情形之一的，可能被認定為具有非法占有的目的：

1. 沒有履約能力卻騙取大量錢財；

2. 獲取財物后卷款潛逃；

3. 獲取錢財后沒有用在約定的用途上或有贏利預期的經濟活動中，用于個人揮霍或處分；

4. 將財物用于違法犯罪活動；

5. 無正當理由隱匿、處分錢財，逃避歸還。

更有最高法院法官認為，即使結合行為人的客觀行為，可以認定其具有非法占有目的，基于刑法的補充性和謙抑性原則，在認定合同詐騙罪時，還應當首先考慮是否能通過民商法或行政法等進行調整相關法律關系，例如：雙方的糾紛及損失追償可以通過民事訴訟解決，通過司法程序強制對方歸還已取得的財物，就無必要認定為合同詐騙罪給予刑事追究。[7]

04  沒有實際損失，何談合同詐騙犯罪

以上，是在合同未能履行、合同目的落空的情況下對非法占有目的的推定。那么，在合同履行完畢、合同目的業(yè)已實現(xiàn)的情況下，是否還能構成合同詐騙罪呢？

合同詐騙罪包含三個方面的要素：

1. 簽訂或履行合同過程中違背誠信原則；

2. 有根本違約行為;

3. 因其行為最終致對方財產嚴重損失。[8]

如果在合同交易中，既不存在財產損失，也不存在所謂的被害人，是不存在合同詐騙犯罪的基礎的。

在對賭并購交易中的交易對價，往往是雙方在共同商議的基礎上，以收益法[9]為依據，基于未來對賭期內可實現(xiàn)的業(yè)績，而作出的商業(yè)決定。

這個價格雖然部分參考并購標的以往的業(yè)績數(shù)據，但更主要取決于并購標的未來的業(yè)績、利潤實現(xiàn)情況。并購方買下的是并購標的未來的回報，價格是對未來收益的折現(xiàn)。

因此，只要并購標的能夠完成對賭承諾，給并購方帶來符合預期的收益，這就是一次互利共贏、交易目的圓滿達成的成功并購。即便在合同簽訂時，并購標的的既往業(yè)績存在一定的水分，也不會影響到對并購標的的定價，更不會影響到交易目的的實現(xiàn)。此時，并購方只賺不虧，沒有遭受任何實際損失，沒有被害人，就不會有成立合同詐騙的可能。

05  對賭并購中的財務造假，是否構成合同詐騙罪的評判邏輯

基于以上分析，我們給出如下簡要的邏輯圖，用于便捷評判對賭并購中的財務造假，是否構成合同詐騙犯罪。

對賭并購交易中的財務造假，可能構成合同詐騙犯罪，也可能不被追究刑事責任。但千案千面，對于具體個案是否成立相應犯罪，還需進行具體分析。

當然，新證券法、刑法修正案（十一）都空前加大了對財務造假和虛假信批的懲處力度，即便財務造假不構成合同詐騙，其法律后果也是不堪承受的。

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